[42]而一般人格权的内涵根本不确定，人们无法据之来预见自己的行为在人格权法层面上的法律效果，所以一般人格权，根本无法调整权利人与非权利人之间的行为，人们也无法基于这个内涵不确定的所谓的权利来规划其相互之间的关系。

详见[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》（第2版），邵建东译，法律出版社2001年版，第58-65页。{56}[德]弗朗茨·维亚克尔著：《近代私法史：以德意志的发展为观察重点》（下），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年1月版，第472页。

描述性部分是实证的，它把法律自身看作没有任何道德内容的、只是一个特定社会中占主导地位的制度化的政治实践的结果。刘凯湘：《人格权的宪法意义与民法表述》，《社会科学战线》2012年第2期,第200-204页。如康德一方面承认外部世界存在客观的物自体，它是感觉产生的源泉。那么，法官造法可能消除吗？哈特给出了答案，只有当既存法律能够提供一套特殊的高阶原则，这些原则会规范在疑难案件中彼此竞争的低阶原则相对的比重或优先顺序，法官造法的成分才会不只被消减，而是被完全消灭。哲学家A.塔尔斯基曾举过一个语义学上的经典例子，即雪是白的在什么条件下为真什么条件下为假。

此时p和X是真的这两个句子之间的逻辑关系是这两个句子是等值的，即下面的等值式成立：（T）X是真的，当且仅当p。严格的权利与伦理没有任何牵连，它只考虑行为外在的方面，而不考虑行为的其他动机，所以，严格的权利就是那种仅仅可以被称为完全外在的权利。不无可能的是，在中国的民法理论会将一般人格权也理解为是积极地、正面地对人格权的内涵进行界定，因此将一般人格权当作一种与其他具体类型的人格权相类似的，名副其实的权利。

因此，对与错、优与劣的评价，往往取决于作出判断者所选择的标准，所采取的立场和试图追求的目的，并没有一个统一的标准答案。[36]布雷齐亚、布鲁斯库里亚主编：《合法利益视野中的私法》（U．Breccia，L．Bruscuglia，F．D．Busnelli（a cura di），Il diritto privato，nel prisma dellinteresse legittimo，Torino，2001，322ss．）。严格说来，德国民法理论的这种操作存在逻辑上的问题。所以，德国的这种法益保护模式，走的并不是大陆法系传统的规范化的路径，而是一种非常独特的个案判断的思路。

就此而言，体系性的意识，不仅是针对研究外国法上的概念而言，它也涉及有关的概念对于中国法所具有的价值的评价问题。另外，两国法律发展的历史阶段的不同，也是一个不能忽略的重要因素。

虽然违法性要件是侵权责任的构成要件之一，但是这一要件的满足，在绝大多数情况下并不是一个复杂的问题。严格地说，与其说这种方案一劳永逸地解决了人格性质的法益的民法保护问题，不如说它采取了一种人格性质的法益保护的非规范化的方法。这就是所谓的结果违法学说。根据《德国民法典》第823条第1款的条文表述，能够采取这种结果违法的违法性认定的是侵犯生命、身体、健康、自由等法益以及侵犯财产所有权或其他权利的行为。

对此，德国学者有非常清醒的认识： 一般人格权在其受保护的范围内承载了什么内容，是无法用一个统一的公式，甚至是根本无法创立一个归入法的公式（subsumtionsfaehige Formel）来表达的。但如何才能够结束继受时代，走向建构具有自主性的中国民法学理论，学界给出的方案并不具体。这种意义也只是在德国法的语境下才有意义。我们通常所理解的权利，无论是绝对权还是相对权，在最基本的意义上，都为相关当事人设立了明确具体的规则。

这种观点其实是在主张，在人格性质的法益的保护问题上，可以采取某种把立法导向的规范化的类型化的人格权的保护模式，与司法导向的非规范化的，个案判断的保护模式结合起来的做法。采纳一般人格权，就意味着人格性质的法益的民法保护非常严密、全面，不会存在因为法律滞后于社会的发展而出现的法律漏洞。

首先需要反思的是，对待外国法上的一些概念和范畴，不能望文生义地纯粹基于概念表述本身去理解，而必须关注有关的概念和范畴在所在国的法律体系的整体中所呈现出来的意义。[34]只有这样，才是一种稳妥的处理方法，否则在人格利益的问题上，就毫无规则可言。

它是一个有权利之名，但是无权利之实的概念，在实践上的意义无非是确认了各种人格性质的法益应该得到保护这一原则。但即使如此，我们还是应该注意到，德国民法一直试图通过判例积累的方法，从典型案例的角度，寻求另外一种方式的类型化的方法。但一般人格权不具有这样的内涵。[24] 当然，这种说法基本上都来自于一般人格权概念的发源地德国。这种说法说明的是德国人格权的发展，并不能作为我们讲人格权时对人格权的分类。既如此，对于中国民法而言，有什么必要制造出一般人格权这样一件名不副实的、注定没有什么实际价值的外套呢？事实上，如果我们不纯粹通过侵权行为法的框架来考虑人格性质的法益的保护问题，如果我们试图积极地从正面来规定人格权的具体类型，那么我们就根本没有必要仿效德国的这一理论。

因为撇开生命、身体、健康、自由之外的人格性质的法益，其受保护的专属性的程度存在很大的差异，如果将它们一概处理为绝对权，从而归人到其他权利之中，这是非常不合适的。此外，通过对中国民法理论移植德国法上的一般人格权概念这一学术个案的分析，笔者还试图论证这样一种观点：在运用比较法的方法研究、借鉴外国法律概念、制度的过程中，必须秉持一种忘形（式）求意（旨）的精神，不被概念表述之类的词所迷惑，而是要深入到概念所指向的物，也就是其试图解决的问题本身，这样才能够真正把握到问题的关键，才能够准确判断它对中国法学是否具有借鉴价值。

[33]参见齐晓琨：德国民法中的一般人格权，载于《吉林省教育学院学报》2006年第10期。并且如果我们采取德国式的做法，是否会引发一些本来不会出现的难题呢？ 就前一个方面的问题而言，可以说，在采取典型化的人格权来实现对人格性质的法益的保护模式中，对非典型的人格法益的保护，并不一定非得借助于一般人格权这个概念不可。

[6] 在认定侵害他人利益的行为是否具有违法性的问题上，采取结果违法的路径，其实在某种意义上就等于对违法性要件做了一种虚化的处理，使得违法性的认定与正当理由的缺失成为一回事：除了存在诸如正当防卫、紧急避险和自助行为等法律明确规定的抗辩事由，违法性要件通过推定的方式得到满足，并不需要积极地去确认违法性。如果不是第823条第1款所列举的人格性质的法益类型过于狭窄，如果不是立法机构出于惰性，不及时对德国民法典有关的条文进行修订，那么很难设想，德国民法理论会通过如此迂回曲折的方式来解决这一问题。

[33]这一事实说明，即使存在划界的困难，但出于最低限度的确定性和可预测性的追求，仍然有必要将人格性质的法益，归纳为一系列各有特征的典型类型。参见熊谓龙：权利，抑或法益？——般人格权本质的再讨论，载于《比较法研究》2005年第2期。作为一个部门法的研习者，笔者认为，促进中国法学理论的自主性，决非是意味着对外国法上的理论和实践经验关上大门。但是，对于损害他人的，不具有专属性的利益的行为，是否具有违法性，就不能以推定的方式来进行确认。

在未来中国民法典中，对一般人格权作出明确规定的主张，已然占据主导地位。由此导致的问题是，我们只看到一般人格权概念在德国的法律实践中发挥的作用，但是却忽略了这一概念的引入，对德国民法理论框架所产生的影响。

事实上，后一个方面的考察，对于准确认识一般人格权概念的内涵，具有不可或缺的意义。[29]参见薛军：注2引文，第70—71页。

[37]试想，如果中国的侵权行为法采取某种类似于《法国民法典》第1382条那样的一般条款，不把侵权责任涵盖的范围限于对权利的侵犯，那么至少在侵权行为法的层面上，某种法益是否具有权利这样的外衣，就其受法律保护而言，影响并不是很大。但为了消除这一做法可能导致的问题，德国民法理论又创造了框架性权利等配套概念，并且借助于侵权行为法的构成要件中的违法性要件的认定模式的差异，来消除一般人格权所可能导致的消极影响。

框架性权利具有事实要件不确定的特征，对于框架性权利的侵害行为，只能通过权衡他人的相关权利而得出的结论，作为说明有关的行为是否具有违法性的理由。债权意味着债务人必须根据债权人的请求来履行债务。但这还不是问题的关键。在学界日益强调中国法学理论的自主性的时候，笔者的这些强调或许并非多余。

所以，在德国民法的体系背景之下，一般人格权具有一种非常独特的内涵。[11]根据后果不法的内在逻辑，作为法律上评价对象的并不是损害人的行为，而是由其行为造成的损害后果。

就此而言，虽然一般人格权本身在内涵上有些说不清、道不明，但在德国的语境下，它的确解决了为人格利益的法律保护提供了某种依据，从而解决了实际问题，因此我们没有任何理由，基于纯粹的逻辑的标准来批评这样的解决方法的妥当性。[16]雷西略：《人格权》，载于《特雷卡尼法学百科全书》，第23卷（P．Rescigno，Personalita（diritti della），in，Enc．Giur Treccani，XXIII，Roma s．d．，p．11）。

但是，不能因此而忽视这样的努力所可能具有的多方面的积极意义。进入专题： 一般人格权 。

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