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到底哪个英文术语更能代表汉语中的理性的意义呢?我们认为,哪个都不能代表,因为汉语中的理性应该包括这三个英文术语的含义。
说到底,人心向背决定现政权的命运。假如国家权力部门果真能做到把不稳定因素消灭在萌芽状态中,怎么会出现群体性抗争事件与日俱增的状况呢?何况,形势比人强,人心向背就是大局所在。
1905年,清廷宣布废除延续了一千多年的科举制度,在全国士子心目中,这是最为震动的大事。改革陪审制以后,法院承担的开支会有所增加,可以从法院收取的陪审及管理费中支付。他们终究会提出有关改革及国家发展方向的激烈的观点,并在弱势群体奋起抗争时,起到推波助澜的作用。这批科技英才移民进入美国,得其所哉,不像在欧洲、日本那样,发展个人生涯动辄遇到玻璃屋顶。当政者瞻前顾后,亟待改弦易辙了。
陪审制的确立,不但有力地维护了司法的公正性,而且促使民众认可法院判决每一单案件的正当性。此后,不但各级政府接待上访民众疲于奔命、穷于应付的尴尬局面得以改变,而且庞大的维稳开支随之可以剧降。但是,就是这样的情况下,在最高人民法院第二年(2004年)给全国人大的工作报告中,法官职业道德的字样居然完全消失了。
据最高人民检察院2003年在全国人大上所作的工作报告,2003年以前的5年中,司法人员的涉嫌犯罪率居然高达普通民众的5倍。事实说明:用排斥民众参与的方式来推进司法职业化,如果以司法公正为目标作为判断标准,很难说不是一种南辕北辙的选择。司法民主对政治民主的保障作用,主要表现在两方面:一是只要建立了司法民主,即使没有政治民主,一个国家也必然会以社会代价最小的方式逐步实现政治民主[10]。[27]在这种情况下,如果坚持司法人员可以偏离社会认同的常识、常理、常情来理解法律,坚持合情合理不合‘法的要依‘法办,无疑意味着谁有权,谁就是法,必然造成权力凌驾于法律之上的恶果,难道这还不是反法治的?。
在这种国家中,司法权应由选自人民阶层中的人员,在每年一定的时间内,依照法律规定的方式来行使。[20]由于法律人在习惯和爱好上属于贵族,所以总是不断设法按照非民主所固有的倾向,以非民主所具有的手段去领导政府。
[40]【法】孟德斯鸠《论法的精神》(上),张雁深译, 商务印书馆, 1997版 ,第157页。4. 司法民主最容易达成最大社会共识的政治民主。离开了感觉,任何人都不仅寸步难移,而且也一无所知。被任命为陪审员的英国人在主持正义方面确实起了决定性的作用。
换言之,谁有执法权、司法权,谁对法律的理解就是真正的法律。他们的同胞有罪还是无罪,总是由他们来决定。事实证明:(1)任何具体的法律规定都可能作出无数含义根本对立的解释[26]。3. 司法民主是政治民主最基本的保障。
法律是公共意志的体现,而法学教育、法学理论则是法律人的产品。尽管这两者之间存在你中有我,我中有你,你转化为我,我转化为你的关系,但在本文中,除有特别说明外,政治民主仅指前一种民主,司法民主仅指后一种民主。
自法律这种以国家强制力为后盾的社会现象临世以来,司法(法律)公正就成了全人类普遍追随的精神旗帜。(参见托克维尔:《论美国的民主》,第316页)丹宁勋爵在 《法律的未来》一书中也认为:陪审是这样一种工作,它为一般人上了有关公民权的最有用的一课。
正是在这个意义上,卓越的政治哲学家托克维尔才相信,陪审制度象普选权一样,同是人民主权学说的直接结果,而且是这种学说的最终结果。[10]只有极少数的民族不是等待缓慢的人类组合更迭运动在坏的极点上开创好的起端,而是利用优秀的法律促进其中间的过渡 (参见【意】贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄凤译,中国法制出版社,2002年版,第7页)。他们之间,孰是?孰非?[19]贺卫方、陈忠林:中国法治应该怎样向前走,参见 2008年10月20日《经济观察报》。政治民主是指国家权力的运用应是人民理性选择的结果,司法权是国家权力的重要组成部分,司法民主自然也是政治民主的重要组成部分。[43]笔者实在不理解,在判不判死刑这样人(民的)命关天的重大问题上,有人强调了一下要考虑人民的感觉,居然会遭到那么多法律人的一致反对。论美国的民主(上)[M]。
关于作为使人民实施统治的最有力手段的陪审制度,也是使人民学习统治的最有效手段…… ,显然都不是可能在在本文中展开论述的问题,但是,笔者还是有兴趣提醒大家注意:看一看我们国家近30年司法改革的历史和现实,想一想丹宁、托克维尔这些在大陆、英美两大法系国家都获得崇高声誉的法学名家们的如下结论:由陪审团审判不仅是实现公正的手段,不仅是宪法的一个车轮,它还是象征自由永存的明灯,[47]陪审制是人民获得获得公道的唯一手段 [48],也许我们会对中国法治如何向前走的问题,会找到一个更正确、更具有社会共识,更能保证司法公正的途径。[36]【意】贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄凤译,中国法制出版社,2002年版,第22页(引号内的文字为笔者所加)。
因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何。因此,只要有了司法民主,自然就意味着一个社会有了最基本的政治民主。
日本、韩国、俄罗斯等我国近邻国家方兴未艾的司法改革。因为法官把从自己头脑中一系列混杂概念中得出和谬误结论奉为合法的解释。
(参见【意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》,黄凤译,中国法制出版社,2002年版,第124页) 贝卡利亚的这一段话,是不是可以理解为:单纯强调法院的权威、法官威严、法袍和法槌的形式,同样可能是导致我国司法腐败的原因之一呢?[23]不应当忘记,即使法律人重视自由,他们一般也把法治置于自由之上。人们所畏惧的是官职,而不是官吏了[40]。参见【法】 托克维尔:《论美国的民主》(上册),董果良译,商务印书馆,1991年版, 第309页。二是如果没有司法民主,即使有了政治民主,一个国家也很可能会以让社会付出极其惨重代价的方式丧失政治民主[11]。
[9]【法】托克维尔:《论美国的民主》(上册),董果良译,商务印书馆,1991年版,第315页。2. 传统法治理论中的反科学、反人民、反法治、反人性的倾向为什么将普通民众排除于司法过程之外,司法公正就得不到基本的保障?除了上面已经分析过的制度方面的原因外,还因为指导法律人适用法律的传统法学理论的核心理念是反民主的[23],是反科学、反人民、反法治、反人性的。
[16]毋庸讳言,这些观念代表着一定的利益,法律职业本身能够形成一个强有力的群体,一定跟这个群体的利益有密切关联的。要知道,正确的感觉不仅是任何正确判断的前提,也是任何正确行动的基础。
[6]转引自【法】 托克维尔:《论美国的民主》(上册),董果良译,商务印书馆,1991年版,第320页。从国家权力运作的角度考察,政治应该是国家解决社会冲突方式的总称。
因此,笔者重点说明一下司法民主与政治民主的关系。[15]作为既得利益者的法律人这个群体,当然是例外。自1215年以来,由于逐步扩大了吸收了人民参与司法的范围,英国相对稳定地由君主专制逐步过渡近代民主国家的历史,可以说是前一方面的典型[12]。(2)迄今为止,在大陆英美两大法系的比较研究领域尚无出其右者。
托克维尔这个法学家对法律人的评论,真可谓一针见血。[7]【法】托克维尔:《论美国的民主》(上册),董果良译,商务印书馆,1991年版,第315页。
就解决社会冲突而言,司法不仅是一个国家用以解决社会利益冲突的最基本的手段,更是在和平时期解决社会冲突的最终手段。每个人都应由同他地位同等的人来裁判,这是最有益的法律,[13]在社会矛盾凸显的时期,让社会各阶层都有机会参与司法的改革,既是缓和社会矛盾最容易见效的方式,也是对国家权力威胁最小的措施。
[39]这样,人人畏惧的司法权,既不为某一特定阶级或某一特定职业所专有,就仿佛看不见、不存在了。1. 一个触目惊心的事实那些极力主张将普通民众排除于司法领域之外的人认为,只有将司法完全掌握在经过正规法学教育的人手中,司法公正才可能实现。
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